股票 虚拟货币 期货交易

韩武斌律师，中南财经政法大学刑法学硕士，广强律师事务所制假售假、金融衍生品、数字经济、传销等经济犯罪辩护律师。专注于办理具体有一定理据的涉虚拟货币发行、虚拟矿机、OTC交易、合约交易等数字经济；大宗商品现货、期货、金融期货、外盘期货、买卖外汇、外汇对敲等金融衍生品；食品、药品、烟草制品等制假售假犯罪刑事案件。

#期货#

2023年3月24日，期货行业又迎来了重磅消息，中国证监会发布了修订《期货公司监督管理办法》的公告和（期货公司监督管理办法（征求意见稿）》（以下简称《意见稿》），该《意见》最引人注目的内容就是扩展了期货公司的业务范围，同日，中国期货业协会同步更新了期货风险管理公司衍生品交易和做市业务回归所属期货公司过渡期相关安排，以及期货公司资产管理业务准入过渡期安排征求意见，设置过渡期36个月。

《意见稿》第十七条，直接明确了期货公司可以从事的业务，即期货公司经证监会核准可以从事的业务包括期货经纪（含境外期货经纪）、期货交易咨询、期货做市交易、期货保证金融资、期货自营、衍生品交易、资产管理等业务。

作为深耕于金融衍生品的刑事律师，立马映入脑帘的就是这会对办理刑事案件有什么影响，更具体的说，一旦上述期货相关活动被纳入期货公司业务范围，即意味着都得需要向证监会申请牌照，无牌照经营的主体从事相关业务活动，无疑属于非法经营期货业务，那么对于现如今入刑存在较大争议的相关期货活动，将会影响深远。

一、期货配资将属于持牌经营的期货保证金融资业务，定罪不再困难

《意见稿》明确了期货公司经证监会批准能够从事期货保证金融资业务，对期货市场影响最大的就是期货配资活动了。目前而言，任何单位和个人都是严格禁止进行期货配资活动的，之前我在多篇文章也提及到，对于现有将期货配资定性非法经营罪，是欠缺行政法依据，有违罪刑法定原则的。

期货配资就目前而言，不属于任何一种期货业务活动，《关于防范期货配资业务风险的通知》也仅仅是中国证监会办公厅发布的文件，充其量是部门规章，而《意见稿》允许期货公司从事保证金融资业务，即意味着期货配资不再成为禁止性业务，期货配资进一步成为持牌才能从事的专属业务，直接成为非法经营期货业务的行政法援引依据。

虽然《期货公司监督管理办法》仍属于部门规章，但是期货业务范围的扩大，使得《期货和衍生品法》、《期货交易管理条例》的期货业务范围也相应扩大，司法办案人员可直接将期货配资认定是期货保证金融资业务，援引《期货和衍生品法》、《期货交易管理条例》的规定，以非法经营罪定罪。

二、代理外盘期货得以明确，但仍欠缺具体规范

我们都知道，我国对于外盘期货交易一直保持着谨慎态度，境内的单位和个人从事与外盘期货交易相关的活动都应得到证监会的批准，但是，现实情况是，国内鲜有获得境外期货交易牌照的主体，也就是说，想要通过国内合法的主体进行外盘期货，根本难以实现。

此次《意见稿》进一步明确了期货公司经证监会批准，可以从事境外期货经纪业务，也就意味着，想要通过合法主体从事外盘期货活动将得到落实。但遗憾的是，关于境外经纪业务鉴于当前缺乏监管实践经验，且涉及外汇额度、跨境监管、涉外保证金监控等诸多问题，需要系统研究论证，相关内容暂不在《意见稿》中具体规范。

而一旦国内期货公司获得了境外经纪业务的牌照，那么围绕外盘期货的市场推广，营销活动，是否还需经过证监会批准或许将会调整，比如为外盘期货从事期货居间活动，市场上是否只需与期货公司签订委托合同就可从事，此一系列相关活动仍需予以进一步规范。

三、代客理财或成为持牌经营的资产管理业务，仍会触犯非法经营罪

期货市场上，存在大量代客理财的现象，比如投资者委托某个“操盘手”、“分析师”帮忙炒期货，约定盈亏分成比例，而这一活动，很少有被认定为非法经营罪。一方面是因为个人之间的委托活动会被认为是一般的委托代理理财合同纠纷，没有太大的社会危害性，不值得刑法处罚；另一方面是代客理财即使被认定是期货资产管理业务，也因资产管理业务是无需经过批准即可从事的业务，不属于非法经营。就目前而言，资产管理业务是属于只需备案的业务活动，实行的是行业自律管理。但《意见稿》明确规定期货公司从事资产管理业务，应当经中国证监会核准，意味着资管业务将回归到持牌经营的状态，那么市场上的代客理财活动，将会成为期货公司的专营业务，极易触碰非法经营罪。

四、外汇、黄金、现货保证金交易将纳入持牌经营的衍生品业务，非法经营罪或将无争议

目前，存在的各种保证金交易活动，到底是现货经营活动还是期货交易活动，存在较大分歧，比如外汇按金交易，现货延期交易，到底能不能以非法经营期货业务定性，一直备受争议。

但毋庸置疑的是，各种保证金交易均具有金融属性，均是依托利率、汇率、商品、股权、信用和贵金属等基础资产变动的金融工具，包括金融机构发行的不涉及标的物实际交割的记账式贵金属、大宗商品、外汇类等账户类产品。而《意见稿》为了与《期货和衍生品法》相配套，直接将衍生品交易纳入是期货公司的业务范围，且明确需持牌经营。

在《意见稿》之前，证监会发布了《衍生品交易监督管理办法（征求意见稿）》，并在《衍生品交易监督管理办法（征求意见稿）》的起草说明提到，已经中国证监会同意、证券业协会备案开展衍生品交易相关业务继续开展前述业务，应当向中国证监会申请换领经营证券期货业务许可证；不符合规定条件的，不得继续开展衍生品交易业务，存量业务到期终止。已经中国证监会同意、证券业协会备案开展衍生品交易相关业务，在本办法施行后，拟开展前述业务之外其他类型衍生品交易业务的，应当依法取得中国证监会批准。

这就意味着，任何保证金交易活动都属于衍生品业务，而衍生品业务属于期货公司的持牌业务经营范围，因此，任何未经批准从事衍生品交易活动的，都将可能认定为是非法经营期货业务。

五、期货做市仍成为合法业务模式，对赌盘不应再定为诈骗

期货市场的对赌行为一直深受诟病，在刑事案件中，也经常被办案人员以诈骗罪处理，认为我国的期货交易是场内交易，对赌盘平台隐瞒了资金进入期货市场的事实，进行“封闭盘”交易，导致客户陷入是与真实实盘的交易对手交易的错误认识，进而以“吃客损”的方式获取客户的资金，属于典型的诈骗行为。

但《意见稿》明确将期货做市纳入期货公司的业务范围之后，即意味着期货公司可以成为做市商，为客户进行双向报价，成为交易对手，与客户进行交易，做市的交易模式将会成为合法的期货交易模式，只要是按照期货交易的规则、正常的开户、入金、引入真实大盘的行情数据，接收客户交易指令、对客户结算，不妨碍客户正常进行期货交易，则不能再以只要客户出现亏损结果就定诈骗的逻辑定罪。

综上，此次《期货公司监督管理办法》的修订，是随着《期货和衍生品法》的出台以及《衍生品交易监督管理办法(征求意见稿)》发布后的又一重大变动，这一变动既适应了法律规定的调整，也迎合了行业的呼声，更体现了我国期货市场监管的日臻完善。随着期货公司业务范围的拓展，期货市场存在的诸如期货配资、代理外盘期货、代课理财、保证金交易、期或做市等期货活动，在刑事法律的定性分歧或许将会更加明晰，下一步期货类刑事案件的审理如何与相关规定衔接，或将拭目以待！

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