虚拟货币诈骗罪上诉状范文

尊敬的审判长及审判员：

广东国晖律师事务所受刘某及亲属的委托，指派我为刘某提供法律帮助，接受委托后，我多次会见了刘某，查阅了相关案卷，辩护人对公诉人指控的集资诈骗罪有异议，认为刘某构成非法吸收公众存款罪。

下面我将10个维度进行阐述我的观点：

1、从案件整体部分。2、公司为什么会破产？3、对主观上的明知的理解。4、、从虚构事实、隐瞒真相角度5、非法经营与非法占有的区别。6、非法集资融和投。7、坚持主客观相统一的原则。8、涉众型犯罪层级性问题.9、起诉书没有提到可能与本案有间接关联性部分.10、集资诈骗罪理论简述

一、从案件整体的部分：

由于到案的时间不同，刘某没能和李某，王某并案审理，尽管如此，还是能从刘某的案卷中基本了解李某及某能公司情况。事情的起源也确系如起诉书所说因某能公司因为资金紧张向社会融资引发。

对于明知资金困难仍向社会融资的问题，不同的思维不同的看法，从法律思维的角度看，明知企业经营困境，仍向社会融资，可能就会主观上往“非法占有为目的”方向靠。而从市场思维的角度，可能就会认为是正常的市场行为，企业也好比一个人，有低潮有高潮，但每个人都会相信雨后彩虹，这也是人在困难或绝望时活下去的理由。

同理，对于李某来说与某能公司近二十年的陪伴，就像自己的孩子，属于生命中一部分，明知企业困难仍向社会融资，可能既有个人感情因素，也有对企业驾驭能力的自信。

某能公司成立于2004年，主营包括通讯，车联网等十几种类型的产品，且公司已经新三板上市，从公司的成立时间和规模来看，李某对解决公司危及的信心不是凭空捏造。

法律思维与市场思维是对事物判断的两种思维，不同的思维方向往往出现不同的结果。为什么市场的事情需要市场思维为主导看问题？因为市场销售的是产品而不是法律，法律只是辅助。当法律思维主导市场思维时，进而位序上出现颠倒。

本案中，起诉书以资金困难来推定“非法占有为目的”，显然是法律思维主导市场事情。

二、公司为什么会破产？

某能公司破产的原因可能有很多，而与本案有关的，公司破产是否与投资者有关。因为公司经营本身有一定的周期性，如果有投资者制造恐慌气氛、提前撤资等因素、在互联网时代这些行为对公司来说是毁灭性的，当投资周期与而公司经营周期发生冲突时，打乱了公司运作计划，这对于已经举步艰难的智能公司来说是无法承受的。

某能公司正处于新三板转板周期性，假如是投资者的原因造成的，属于意志以外的原因，这种情形下是不能说明李某主观上具有“非法占有为目的”的。

三、对主观上明知的理解

虽然不能完整的了解起诉李某和王某集资诈骗罪的理由，但从刘某起诉书起诉的理由来看，刘某作为王某下属应与刘某起诉的理由相似，起诉书“在明知某能公司存在资金困难，仍对外融资”对应的是《全国法院审理金融犯罪案件工作会议纪要》“明知没有归还能力而大量骗取资金的”，对于这句话的理解，《最高院审理非法集资刑事案件》司法解释修该为，“集资后不是用于生产经营活动或用于生产经营活动明显不成比例”，那么对“生产经营活动”的理解尤为重要。

所谓的生产经营活动，应当理解为“以营利为目的的民商事活动”，对于员工工资，房屋租金等公司运营的必要费用属于公司正常的经营活动比较好理解，但对于以旧还新，以后还前，高息回报等存在一定的争议，本案中可能存在投资款发放工资，偿还供应商货款的问题，对于这部分我认为属于典型的生产经营活动之列。总之一句话，最终还是要看公司有没有实际经营，是不是为了实际经营。

综合本案来看李某没有占有投资款或其他司法解释的几种情形，我们就不能认定他具有非法占有为目的。某能公司属于新三板上市公司基础层，公司前景底于精选层和创新层新三板上市公司，这点刘某是了解的，另外对某能公司的了解主要是通过对外宣传片，与王某，后期客户反映处所知悉。总之，在认识层面，刘某虽有知悉但尚达不到明知、明确的程度。退一步讲，如上所述，即使刘某明知公司经营存在困难，也不能等同于主观上“非法占有为目的”。

四、从虚构事实、隐瞒真相角度。

起诉书讲到，在对外宣传中有夸大宣传，有“托”的欺骗行为，对于这部份的指控辩护人是大部分认同的，实务中，商业上的夸大宣传，民事上的欺诈与刑法意义上的虚构事实往往交织在一起，很难去作区分，比如，某个楼盘出售，可能销售大厅90%都是“托”。因此对于这部分内容我认为可以“跳出案件看案件，跳出法律看法律”看问题。

为此，我在这里提出一个“大虚构，小虚构”的概念，所谓的大虚构就是真正决定是否构成集资诈骗罪的核心虚构，比如，某公司对外宣传融资是用来开矿，实际上“矿”是虚构的，这是典型大虚构。所谓的小虚构是指在对外宣传中有关联但又是边缘性的事实。

本案中，不存在大虚构问题，但存在小虚构的部分事实。

区别大虚构，小虚构的意义在于，从比例思维角度看，大虚构是诈骗案中饱满的虚构，而小虚构则是诈骗案中边缘的虚构。如果把边缘的虚构当作诈骗案中的虚构，势必以偏概全。

集资诈骗罪除了具备虚构事实，隐瞒真相的要件外，同时还要具备非法占有为目的这个要件。下面我就从“非法占有为目的与非法经营的区别”进行解读。

5、非法经营与非法占有的区别

这部分的内容与第三部分的内容基本上是重合的，我只针对《最高院审理诈骗案件若干解释》推定为“非法占有为目的”除第一种情形外作个简述，进行排除。《解释》其中包括“肆意挥霍，携款逃匿，集资款用于非法活动，据不交代资金去向”，由于辩护人无法得知李某是否有上述行为，刘某也无法了解李某是否有上述行为，因此，即使李某有上述行为也与刘某无关。

反之，李某在没有相关部门的批准下，仍然对外进行变相融资，虽没有非法占有为目的，其对外营业属于非法经营，刘某作为智能公司的外包融资部门，理由承担智能公司非法经营中部分责任。

六、非法集资的融和投

非法集资案几乎都有共同的一个特性，融和投，通俗的讲就是“钱进来，钱出去”，本案也不例外。融对应是投资者，一般为公司对外业务部门，解决罪名中是否存在“虚构事实”的问题；投对应公司决策部门，解决罪名中是否存在“非法占有为目的”的问题。

本案中刘某只负责融，而不负责投，而起诉书没有结合非法集资的特性，仅在“投”的方面适用集资诈骗罪的全部构成要件，不客观不全面。同时，起诉书认为的“在明知某能公司存在资金困难，仍公开方式向不特定的人募集资金”来推定刘某主观上具有非法占有为目，是典型的“小主观决定大主观”，主观上先入为主的思维。

七、坚持主客观相统一的原则

从理论上讲“非法占有为目的”属于主观调整的范畴，而实际上又要结合客观判断去把握，有时往往交织在一起，很难分得清。

本案中起诉中主观部分亦含有客观因素，但这些客观因素是边缘式的客观，而非主流。包括后期听投资者说，与王某处所了解都能隐约的说明对某能公司危机存在的可能性。但这些边缘式的了解难以达到认定集资诈骗罪中的主观上具有“非法占有为目的”的核心要件，而饱满的客观要件则是刘某真正参与公司经营且具有投资决策权为前提的，因此，起诉书主观上先入为主的推定必然经不起检验。

陈兴良教授认为主观判断依赖于客观判断，而客观判断不依赖于主观判断。从本案中来，陈教授所说并无道理，没有实质的客观作支撑的主观判断好比是“海市蜃楼”。

八、涉众型犯罪层级性问题

这里讲的层级性指的是：在共同犯罪的认定被告人在涉案公司地位和作用大小的统称，包括我们认定主从关系，人数众多时被告人正确排序的问题。刑法里讲的从犯是指的是在案件起帮助或辅助的人，本案撇开李某和某能来单看刘某的行为，显然刘某是不具备从犯的要件。但这个案件刘某的行为是帮某能公司融资，因此参考的标准只能是某能公司的架构及结合非法集资的特性作为判断所处地位的参照物。

从公司组织架构来看，王某和刘某都不是某能公司的员工，但相当于公司外包业务部门，王某和刘某实际上都是相当于公司业务部的主管，地位具有从属性。

从融和投角度讲，李某对融和投负责，王某、刘某仅对融负责。综上，李某为主犯，王某和刘某为从犯。

九、起诉书没有提到但可能间接有本案有关联性部分

1、关于高提成的问题：55%确系高提成回报，但由于属于外包型，公司员工、房屋租金等费用均有刘某承担，参照行内通行做法，基础性新三板上市公司提成55%，，创新层为45%，精选层则要更底一些，符合市场同行的做法，公司上市属于资本市场，不同于传统产品利润。

2、关于与王某微信聊天“把股价调上去”问题：股价受新三板交易受平台控制，王某，刘某当然没有办法控制，这里调上去的意思是加大投资量，提高交易活跃程度。3、关于与王某微信聊天“这个消息不能，否则会出大问题”微信聊天是截取内容，这句话的来龙去脉是有投资者问刘某，有没有大财团投入，实际上有大财团投入意向，但没有实际投入，刘某想到可否告知投资者有大财团投入。

4、关于北京双斗事务所出具的财务的报告书问题：首先刘某也希望有这样一份财务报告打消自己和投资者的顾虑，且收到这份报告在事后，刘某没有参与，

5、关于对赌协议的问题，这个问题一分为二，恰恰能说明了李某对公司未来的信心，刘某对智能公司的实力充满信任。

本部分内容主要是第二、三点与集资诈骗罪的虚构事实有一定的关联性，根据我上述的理论，这些都是边缘式虚构事实，不再赘述。

十、集资诈骗罪理论简述

集资诈骗罪侵犯的法益具有双重性，既侵犯了他人公私财物，还侵犯了国家的金融秩序。就侵犯了他人公私财物而言，表面上看由于公司经营不善导致投资者的财产受到损失，而这里的财产损失并意味着财产的灭失，而是由货币转换为债权，该部分债权仍在法律保护的范围之内。投资有风险，受害人承担投资风险符合市场规律。

综上所述，刘某主观上知悉但没有达到明知的程度，存在虚构但尚未达到诈骗罪的虚构，不具备集资诈骗罪的构成的相关要件，但本案存在“利诱性”等符合非法吸收公众存款罪四性，因此，刘某构成非法吸收公众存款罪。

辩护人：丁广洲

2021年月21日

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