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这是我亲办的一起案例：为赌博网站提供收付款款账号或二维码，经辩护，非法经营罪改为帮助信息网络犯罪活动罪，成功缓刑。

一、前言

近年来，随着国家对网络赌博、网络开设赌场案件查处力度的加大，赌博案件、开设赌场案件频发。再随着2015年《刑法修正案（九）》的出台，新增了帮助信息网络犯罪罪，即《刑法》第二百八十七条之二，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

该罪名的出台，客观导致了为赌博网站提供帮助，尤其是提供支付结算帮助的行为如何定性成为难题。结合笔者长期办理刑事案件的经验与观察，司法实践中，为赌博网站提供支付结算帮助的，法院判决比较混乱。有些法院判处非法经营罪，有些法院判处开设赌场罪（帮助犯），有些法院又认定为帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）。

从辩护律师的角度看，此种行为，如果确实构成犯罪，认定为帮助信息网络犯罪活动罪是对当事人最为有利的。毕竟，非法经营罪可以判处五年以上十五年以下，2021年3月1日生效的刑法修正案也把开设赌场罪量刑标准修改为五年以下或五年以上十年以下；而帮帮助信息网络犯罪活动罪最高刑期也仅为三年。因而，此类案件中，如何说服司法机关认定当事人的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪更为适宜，成为辩护律师辩护工作的重点，也是对辩护律师辩护水平、经验的考验。

此外，因非法经营罪的罚金刑较高，部分司法机关也会基于追赃或判处高额罚金的需要，认定此类案件为非法经营罪，而高额的罚金一旦不能缴纳或不能足额缴纳，当事人想要判处缓刑则难度极大。

而在我办理的此类案件中，就有当事人在侦查阶段被认定为非法经营罪，在检察院审查起诉时，经律师成功辩护，改变罪名为帮助信息网络犯罪活动罪，随后因情节轻微不起诉的成功案例。

也有当事人在侦查阶段被认定非法经营罪，检察院审查起诉时则被改为开设赌场罪，法院审判阶段经我们庭审辩护，认定帮助信息网络犯罪活动罪的成功案例。

同时，现在我手上，也有正在办理的类似的两起案件。一起是通过话费充值方式为赌博网站提供收付款的资金支付结算案件，公安机关机关认定开设赌场罪，我们以帮信罪进行辩护，成功取保候审，现检察机关倾向于非法经营罪。另外一起是一起二审案件，一审被判非法经营罪，二审我们以帮信罪进行辩护，成功说服法官对本案二审开庭审理，而二审检察官也表示是否支持一审判决尚未确定，这就说明我们的辩护意见至少引起了法院、检察院的重视，也说明此类案件在罪名定性上存在极大争议。

鉴于此，我结合本人亲办案例，在此谈一下此类案件中如何有效说服司法机关将罪名认定为帮助信息网络犯罪活动罪，而非非法经营罪。

二、案情简介

本案系共同犯罪案件，当事人建立某支付平台，为博彩网站提供支付结算服务，其中部分被告人负责该支付平台的技术和日常维护，其余被告人作为业务经理、业务员，通过广泛向亲友收集、租借微信、支付宝、银行卡账户参加该平台的运营。该平台在获取银行卡账号、支付宝、微信收付款二维码后以此向境外赌博网站提供资金支付结算。平台非法获利六百万余元。我当事人作为业务员，获利约25万。

2020年6月，侦查机关以非法经营罪立案侦查，并对包括我当事人在内的各嫌疑人刑事拘留。

三、办案过程

本案当事人被刑事拘留后，我们第一时间前往看守所会见了解案情。经过会见，当事人告知我们，其从未和赌博网站的人员联系或接触后，也无人告知自己所收集、租借的银行卡、微信或支付宝二维码是用于给赌博网站提供收付款服务的。但在该平台公司入职几个月后，经过对业务的熟悉，以及同事之间的沟通交流，就慢慢地知道了自己应该是给赌博网站提供帮助的。当然，这种“慢慢知道”仍然是一种自我推测。

随后，在了解这一关键信息后，我们第一时间和公安机关进行了沟通，并提出了罪名方面的异议。遗憾的是，公安机关并未认可我们的意见，并在本案刑拘届满30日时将本案移送检察院审查逮捕。

刑拘期间我们通过多次会见，和当事人确认了其在本案中仅作为业务员，获利有限，依法可以认定从犯，同时，在审查逮捕阶段，我们多次和检察官交换意见，并再次强调了本罪不应认定为非法经营罪的意见，建议不予逮捕，检察官最终初步认为，本案罪名存在争议，但在审查逮捕阶段可以“搁置争议”，并同意了我们关于不予逮捕当事人的辩护意见，对当事人不予逮捕，当事人成功被取保候审。

案件后期侦查终结后并以非法经营罪移送审查起诉，我们阅卷后更坚信了非法经营罪的定性有误的辩护意见，与检察机关多次深入沟通，但检察机关坚持认为本罪构成非法经营罪，同时主动提出当事人如签署认罪认罚具结书，可建议量刑为3-4年有期徒刑实刑，不适用缓刑。

然而，我们认为，如本案定性为帮信罪，当事人最多判处1年-2年有期徒刑，且适用缓刑概率很大。于是，经与当事人和家属沟通，拒绝适用了认罪认罚程序，但也强调虽然当事人和辩护人对罪名有异议，但不得影响当事人的坦白和从犯情节。

案件移送法院后，我们又与法院沟通了罪名变更问题，值得庆幸的是，经两次开庭辩护，法院采纳了我们的辩护意见，将本案罪名更改为帮信罪，并在当事人退赃和预缴罚金的基础上，做出了判处我当事人有期徒刑一年、缓刑一年的缓刑判决。

当事人在宣判当日喜极而泣，悬在心中的大石头总算落地，对我们的辩护工作更是充满了感激之情。本案至此尘埃落定。

刚出社会的小青年，刑拘后取保最终改变罪名，并适用缓刑，重获自由，于他而言，人生中的一大坎坷总算成功迈过，可喜可贺。对我们律师而言，既是切实帮到了当事人排忧解难、更增加了一起成功案例，获得了十足的成就感。

四、辩护要点：为何本案不构成非法经营罪？

从案情描述可以看出，公安、检察机关认定本案及我当事人构成非法经营罪的核心理由是，当事人实施了未经有关机关批准，非法从事资金支付结算的行为。其法律依据主要是：“两高”《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定。准确来讲，是以第一条第四项兜底条款所列举的“其他非法从事资金支付结算业务的情形”，据此认定非法从事资金支付结算业务，属于非法经营罪。

但我们认为，当事人的行为并非非法从事资金支付结算业务，如适用上述法律依据实际上是适用错误的。换言之，一旦成功说服司法机关系“法律适用错误”，则再要认定当事人构成非法经营罪则于法无据，如果当事人确实构成犯罪，也只能构成帮助信息网络犯罪活动罪。

具体的辩护观点是：

（一）本案不应构成非法经营罪

1.从规范意义上的犯罪构成要件角度看，本案的行为并不符合非法经营罪的构成要件。“两高”《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条详细列举了三项非法从事资金支付结算业务的情形，即“①使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；②非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；③非法为他人提供支票套现服务的”，这是对“非法从事资金支付结算业务”型的非法经营罪的罪状的详细描述。显然，包括上诉人在内的本案各原审被告人所实施的行为，与这些情形并不相符，不应是非法经营罪。

2.本案行为也不能适用《解释》中“其他非法从事资金支付结算业务”的情形。两高”《解释》第一条虽还兜底列举了“④其他非法从事资金支付结算业务的情形”，但一方面，其他情形必须跟上述三情形在性质、危害上具有相当性，否则就是毫无意义的兜底。而本案当事人的行为，无论是行为的性质、手段、行为发生的领域和范围，还是侵害的法益上，均与上述三情形不具有一致性、相当性，故也不适用该兜底情形。

3.从体系解释看，本案的行为也不应认定为非法经营罪。理由在于，非法经营罪归属于《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第八节扰乱市场秩序罪中。帮助信息网络犯罪活动罪归属于《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪的第一节扰乱公共秩序罪中；同时，赌博罪、开设赌场罪也均在该第六章第一节中。开设博彩网站或在博彩网站赌博均是违法行为，不可能是社会主义市场经济调整的范畴，为博彩网站提供支付结算帮助的行为也不可能是社会主义市场经济调整的范畴，故从体系解释看，当事人的行为也是属于妨害社会管理秩序的行为，不可能构成非法经营罪。

通俗的讲，《刑法》设置非法经营罪，所保护的是正常的、合法的市场经济秩序，而不是非法的经济秩序。因此如地下的赌博及相关经营行为本身就是非法的，是不受到法律保护的，本身就不在社会主义市场经济秩序的范畴内，就不可能成为《刑法》设立非法经营罪的保护对象。

4.从文义解释看，本案各原审被告人包括上诉人的行为也并非非法经营罪中的“非法从事资金支付结算业务”。2020年2月27日《人民法院报》刊载了最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人对《解释》的理解与适用。《解释》的理解与适用第三条第一款关于“非法从事资金支付结算业务”的认定问题中，已经明确：根据中国人民银行《支付结算办法》的规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。

显然，这些行为与本案中当事人收集微信、支付宝二维码、租借银行卡，为赌博网站提供了收款的二维码或银行账号的行为完全不同。当事人既不是使用票据、信用卡，也不是汇兑、托收承付，也不是赌博网站委托其收款。

5.从非法经营罪立法目的上看，文中提到，制定《解释》的背景在于从事非法资金支付结算业务、非法买卖外汇等地下钱庄犯罪活动日益猖獗，涉地下钱庄刑事案件不断增多。…在起草《解释》过程中，就涉地下钱庄犯罪相关法律适用问题进行了深入调研，全面收集了相关情况和案例，对存在的问题进行了系统梳理。在此基础上，坚持以问题为导向，结合司法实际，明确了非法从事资金支付结算业务…等具体的定罪量刑标准。

而显然，本案的行为并非涉及地下钱庄犯罪，也非非法买卖外汇犯罪，与《解释》的制定目的毫不相干，以非法经营罪定罪处罚，不符合《解释》制定目的，也有违罪刑法定原则。

因而，本案不可能构成非法经营罪。

（二）本案完全符合帮助信息网络犯罪活动罪的罪状和构成要件

帮信罪是《刑法》第二百八十七条之二条的规定，即：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

当事人收集微信、支付宝二维码、租借银行卡后，为赌博网站提供了收款的二维码或银行账号的行为，完全符合帮助信息网络犯罪活动罪中“为其犯罪提供支付结算等帮助”的构成要件，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

换言之，我们认为，当事人的行为属于为犯罪提供支付结算，但并非非法经营罪中的“从事非法资金支付结算业务”。

（三）本案不符合帮助信息网络犯罪活动罪中“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定

如上所述，本案的行为并不符合“非法从事资金支付结算业务”型的非法经营罪，故不适用帮助信息网络犯罪活动罪第三款“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定。

五、关于本案的延伸思考：非法经营、开设赌场、帮信如何区分？

实际上，此类型的案件中，除了非法经营罪与帮信罪的区分外，还存在开设赌场罪与非法经营罪、帮信罪的区分。我认为，有必要在此做一个延伸的归纳和总结。我个人认为，三罪司法实践中虽然交织盘错，但从罪刑法定和罪责刑相适应的角度处罚，或许通过以下三个原则可以进行区分：

1.为赌博网站提供收付款帮助的，无论如何不可能构成非法经营罪，即使具有正规的资质支付结算的合法牌照或资质，也不可能构成非法经营罪。

2. 为赌博网站提供收付款帮助的，如当事人与赌博网站方即开设赌场罪的正犯存在明确的意思联络、沟通，双方有共同的犯意，则应当认定为开设赌场罪的帮助犯。

3. 为赌博网站提供收付款帮助的，如当事人与赌博网站方即开设赌场罪的正犯无意思联络，当事人仅是通过客观的行为表现推测、猜测对方是在实施开设赌场犯罪，则当事人应当以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。

六、结语：给年轻人的寄语

作为专注于刑事辩护，尤其是近年开始转向于网络犯罪案件的辩护律师，常期奔波在一线办案，主动或被动地见识了、看到了大量的年轻人因法律意识淡薄而涉嫌网络犯罪。这些年轻人，多是出于侥幸心理，也是基于当前人心浮躁的社会想“一夜暴富”或快速致富的思想裹挟，在不知道所犯罪行严重程度如何的情况参与了犯罪。这些年轻人有错没有？当然有错，其对被害人、对社会环境也同样造成了难以挽回的损失，但这种错误，是否应该对其给予影响一生的严厉刑罚，是值得深思的问题。

当前社会行政犯罪越来越多，各类法律、司法解释、立法解释和规范性文件层出不穷，专业的法律人士尚且应接不暇，指望没有任何法律背景的年轻人遵纪守法实际上成为了一种难得的奢望。龙勃罗梭说过，每个人都是天生犯罪人，我深感赞同。

“城市套路深、我想回农村”，无论如何谨小慎微，每个人都可能成为犯罪嫌疑人。多学点法律知识，多观察、多思考，脚踏实地，挣自己应得的那份钱，悟空神通广大，况且逃不出如来的掌心，对法律多些敬畏之心，给自己更多容错的机会，是我给在社会上辛苦打拼未来的年轻人的一个忠告。

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