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surge 2023年06月25日 13:19 0 0

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张志杰

最高人民检察院检察委员会副部级专职委员

尊敬的其江副会长、憬宏副院长、贾宇会长，各位领导、专家，同志们:

大家上午好!

在全国上下深入学习贯彻党的二十大精神之际，非常高兴受邀参加中国刑法学研究会2022年全国年会暨数字法治大会。党的二十大报告指出：“问题是时代的声音，回答并指导解决问题是理论的根本任务。今天我们面临问题的复杂程度、解决问题的艰巨程度明显加大，给理论创新提出了全新要求。”

这次会议以“习近平法治思想引领中国刑法学研究高质量发展”为主题，集中研讨中国刑法学前沿理论问题、刑事司法实践中的热点难点问题，以及专题研讨数字时代的刑事法治问题，学术主题鲜明、问题意识突出，对于坚持和运用习近平新时代中国特色社会主义思想的世界观和方法论，促进刑法理论与实践深度融合，推动中国式刑事司法现代化具有积极意义。这是以实际行动贯彻落实党的二十大精神的具体体现，正当其时，很有意义。根据会议的安排，下面我从四个方面报告当前我国刑事检察工作的最新情况以及在理论与实践中遇到的问题和对策思考，与大家探讨交流，也请大家批评指正。

一、当前我国刑事检察工作的总体情况

近年来，全国检察机关坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，学思践悟习近平法治思想，深入贯彻《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》，持续更新、落实刑事司法政策理念，充分发挥批捕、起诉职能作用，强化诉讼监督，推进检察改革，为法治中国、平安中国建设提供有力司法保障。总体来看，刑事检察工作稳步推进并呈现良好发展态势，较好适应了形势发展的需要，较高质效完成了党和国家赋予的职责任务。这些成绩的取得都离不开刑法学界各位专家学者的关心和支持。

一是以更加主动的斗争精神维护国家安全。依法严厉打击危害国家安全犯罪和暴恐犯罪。积极参与反渗透、反颠覆斗争，深入开展反邪教斗争，加大打击力度。增强网络意识形态安全意识，积极配合有关部门依法打击利用网络实施的渗透破坏活动，严厉打击网上勾结串联、传播政治谣言和有害信息、煽动滋事等犯罪活动。

二是依法惩治各类影响群众安全感的刑事犯罪，维护社会内生稳定。常态化开展扫黑除恶斗争。依法严惩极端暴力犯罪，对因民事纠纷恶化转变为恶性暴力犯罪，做好提前介入侦查引导取证工作，夯实案件证据基础。依法办理重大危害生产安全犯罪案件并制发安全生产领域检察建议（八号检察建议），促进有效防范化解安全生产风险，提升安全生产治理水平和能力。部署推进打击整治养老诈骗专项行动。专项行动期间，全国检察机关共批准逮捕各类养老诈骗犯罪7594人，提起公诉8516人。最高检对10起重大养老诈骗案件挂牌督办，编发13起养老诈骗典型案例，取得良好社会反响。

三是依法惩治经济犯罪和网络犯罪，服务保障经济社会高质量发展。坚持严的总基调，准确适用“两高”食品、药品司法解释，认真办理畜禽屠宰注水注药类案件，积极适用妨害药品管理罪等新罪名。聚焦涉税犯罪高发多发、税收洼地等重点区域，聚焦石油炼化、文化娱乐、外贸出口等重点行业，聚焦空壳公司、职业化犯罪团伙等重点主体，加大对涉税犯罪惩治力度。认真贯彻执行《反电信网络诈骗法》，落实中办、国办《关于加强打击治理电信网络诈骗犯罪工作的意见》，坚持依法从严、全链条惩治网络犯罪，加大对行业“内鬼”泄露个人信息滋生电诈犯罪打击力度。针对帮助信息网络犯罪活动罪激增的情况，加大对下指导力度，统筹把握好法律政策界限。

四是刑事诉讼监督工作更加有力。会同公安部出台了《关于健全完善侦查监督与协作配合机制的意见》，协同构建规范高效的执法司法制约监督机制。截至2022年5月，全国检察机关、公安机关共同设立侦查监督与协作配合办公室3662个，实现了办公室设立全覆盖。

五是刑事检察规范化建设不断加强。2021年，最高检先后出台33个规范性文件，规范各条线刑事检察工作。捕诉案件质量平稳提升，“案—件比”始终保持在较低水平。介入引导侦查同比上升79.8%，自行补充侦查上升2.6倍，撤回起诉和无罪判决率下降。

六是刑事检察工作注入新活力。稳步推进认罪认罚从宽制度适用，落实少捕慎诉慎押刑事司法政策，2020年以来整体适用率稳定保持在85%以上，2021年达到89.4%，制度适用的“自觉”已然形成。羁押必要性审查案件数量成倍上升，变更意见采纳率明显上升，去年诉前羁押率降至42.7%，无逮捕必要不捕人数占比首次超过50%，不起诉率同比增加2.9个百分点。

我们深刻认识到，刑事检察工作欣逢最好发展时期，既迎来前所未有的发展机遇，也面临复杂的形势和挑战。党的二十大提出“加强检察机关法律监督工作”“推进国家安全体系和能力现代化”等一系列新任务新部署，对刑事检察提出了新的更高要求，“两个确立”为刑事检察工作提供了根本政治保证和思想指引；党中央专门印发《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》为刑事检察履职赋予更重政治责任；党中央高度重视执法司法制约监督体系改革和建设，为强化法律监督提供了重要政治保障。当前，新形势新挑战既给刑事检察工作提出了更高的履职要求，也给我们广大刑法理论研究人员提出了新课题，需要我们司法实务界和刑法理论界携手并进，加强交流沟通，进而推动我国刑事法治高质量发展。

二、开展涉案企业合规改革试点的有关情况

党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视依法平等保护各种所有制企业产权和自主经营权，要求完善各类市场主体公平竞争的法治环境，大力支持企业发展壮大。习近平总书记多次发表重要讲话、作出重要指示，对弘扬企业家精神、加强合规管理、实现合规发展提出希望和要求。习近平总书记特别强调：“民营企业家要讲正气、走正道，做到聚精会神办企业、遵纪守法搞经营，在合法合规中提高企业竞争能力”“企业合规管理要跟上。我国企业走出去都会面临经营管理合规的问题。要强化企业合规意识，走出去的企业在合规方面不授人以柄才能行稳致远”。

党的二十大报告明确要求，坚持和完善社会主义基本经济制度，坚持“两个毫不动摇”；优化民营企业发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，促进民营经济发展壮大；完善中国特色现代企业制度，弘扬企业家精神，加快建设世界一流企业。

近年来，最高检深入贯彻落实习近平总书记重要指示精神和党中央重大决策部署，为做实对各类企业的平等保护，从根源上促进解决企业刑事犯罪风险，更好地规范经营、合规管理，创新开展涉案企业合规改革试点：依法可不捕、不诉的，责成涉案企业作出合规承诺、切实整改，做实既厚爱又严管。2020年3月，部署在4个省份的6个基层检察院开展初步试点。2021年3月，部署在10个省份开展第二期改革试点，试点范围扩展到62个市级院、387个基层院。今年4月，部署在全国检察机关全面推开改革试点工作。两年多来，在中央有关部门和各地党委、政府的关心支持下，试点工作扎实推进，达到了预期目的，取得了积极成效。我们聚焦第三方监督评估等重点强化顶层设计，推动改革规范化制度化。最高检联合全国工商联等12部门制定发布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》及其配套文件，成立国家层面第三方机制管委会并组建第三方机制专业人员库。在全国范围内，以“检察主导、各方参与、客观中立、强化监督”为特征，具有鲜明中国特色的第三方监督评估机制已初步建立并实质化、专业化运行，得到各方面的广泛认可。我们依法稳妥办理了一批合规案件，取得办案“三个效果”的有机统一。截至今年10月，全国检察机关累计办理涉案企业合规案件3960件，其中适用第三方监督评估机制案件2723件，适用率达69%，对整改合规的1036家企业、1967人依法作出不起诉决定，让一批涉案企业脱胎换骨，走上依法合规经营之路。我们以涉案企业合规改革为抓手依法能动履职，促进实现诉源治理。2017年至2020年全国检察机关起诉单位犯罪呈逐年递增态势，2021年明显下降，合规改革在预防企业再犯风险，警示教育相关单位，促进企业合规建设等方面的治理成效不断凸显，最大限度减少社会对立面，促进社会内生稳定。我们积极推动建立中国特色现代企业合规司法制度，围绕修改刑事诉讼法、增设单位合规特别诉讼程序的路径方式、体例框架、条文内容及重点难点等形成了初步方案，正在深入研究论证和广泛征求意见。

随着改革试点纵深发展，实务界、理论界和社会各方面关心、支持、认同改革的良好氛围已经形成。今年8月，张军检察长在第四届民营经济法治建设峰会上的主旨演讲中指出，当前，这项改革已从“有没有”“要不要”向着“好不好”“实不实”深刻转变。我们应当看到，随着合规改革的全面推开和理论研究的逐步深入，涉案企业合规的一些理论与实务的争议问题呈现，有的还比较疑难复杂甚至尖锐，这些都是制约推动合规改革更好更实发展的难点焦点问题，需要认真研究解决。

具体就刑事实体法而言，有以下几方面问题需要我们加以关注、深入研讨：

一是刑事实体法修改的必要性。有学者指出，当前涉案企业合规改革适用对象从企业规模、犯罪主体、罪刑轻重三个方面呈现扩张趋势，面对重罪不诉引发罪刑法定原则的危机、整改出罪导致并合主义刑罚的失衡、追诉责任人对单位犯罪结构的破坏等问题，通过修改刑法回应改革需求十分必要。改革试点实践表明，实务界越来越多的观点呼吁对刑法和刑事诉讼法进行联动修改。

二是对单位犯罪修改完善的思路。第一，单位犯罪认定标准的重构。司法实践中，司法机关由于主要是根据直接责任人员的行为和罪错，推定单位的行为和罪错，导致难以从单位自身的政策、规章、制度、行为规范等方面，独立确定单位的犯罪意志及其意图等。有学者建议，需要研究重新构建我国单位犯罪认定标准，确立“单位独立意志理论”。还有学者提出，有必要发展单位犯罪理论，采用组织体刑事责任论，将单位的刑事归责建立在其单位内部治理和经营方式上，为单位犯罪确立合理的归责基础。第二，单位责任与个人责任的分离问题。我国刑法中的单位犯罪绝大多数采用双罚制，同时追究单位和直接责任人的刑事责任。企业合规改革试点中，如何准确区分单位责任和个人责任，具有现实意义。有学者提出，要将单位责任和责任人员责任加以分离，使得检察机关可以对单位作出不起诉处理，而单独追究直接责任人员的刑事责任，为分案处理提供实体法依据。第三，单位犯罪的刑罚配置问题。我国刑法分则中规定罚金刑的罪名只占到全部483个罪名的约50%，有规定单处罚金刑的罪名也只占到全部经济犯罪110个罪名的约50%，对罚金刑的重视和运用存在明显不足。因此，有必要进一步研究单位犯罪的刑罚配置问题，特别是如何完善和强化罚金刑的运用和执行，深入论证罚金刑易科自由刑的合理性与可行性。

三是对合规整改有效性的实体法回应。第一，为防止“纸面合规”问题，有专家建议增设单位特别累犯、单位从业禁止、单罚制下单位强制合规义务等制度，以增强合规的威慑力和可持续性。第二，有专家建议应增设合规管理失职类犯罪，明确合规管理人员的刑事义务。比如，在逃税罪的出罪事由中增加合规整改出罪，适应合规整改从宽的总则规定；在安全责任事故类犯罪中增加单位从业禁止处罚，发挥刑罚替代性制裁机制的实际效果。第三，针对单位犯罪责任、合规整改功能等关键性问题，有专家指出应当恪守罪刑法定、责任主义等刑法基本原则，将事前合规规定为出罪事由、将合规整改规定为从宽处罚情节。上述问题，既有宏观层面问题，也有微观层面问题；既涉及刑法总则，也涉及刑法分则；既涉及传统刑法理论，也涉及刑事司法政策，许多问题仍有不同观点和认识。真诚希望各位专家在关心关注涉案企业合规改革的基础上，深入研究论证，积极建言献策，提出真知灼见，为合规改革提供更有力的智力支持。

三、贯彻落实少捕慎诉慎押刑事司法政策的有关情况

在2020年全国两会上，最高检报告了近20年我国刑事犯罪结构的明显变化：抢劫、杀人等严重暴力犯罪持续下降，醉驾、扰乱市场秩序等新型危害经济社会管理秩序犯罪大幅上升。面对这样的变化，最高检党组提出“少捕慎诉慎押”检察理念：在从严打击严重刑事犯罪同时，对较轻犯罪、初犯偶犯等依法从宽处理，最大限度分化、瓦解犯罪，最大限度教育挽救那些不需要捕、诉、定罪的人，最大限度减少社会对立面。中央全面依法治国委员会先后于2021年、2022年在有关文件中就落实少捕慎诉慎押刑事司法政策作出部署；期间，中央政法委在有关重要会议上对贯彻落实少捕慎诉慎押刑事司法政策提出要求。少捕慎诉慎押从检察司法理念上升为党的刑事司法政策，虽然只有两三年的时间，但检察机关与各政法机关共抓落实，促进社会内生稳定，厚植党执政的政治根基，取得了积极成效。

一是诉前羁押率降幅较大，逮捕质量明显提升。2020年至2022年上半年，我国逮捕率从77%下降至60.8%，诉前羁押率从20年前的91.4%、2年前的59.3%下降至今年6月的32.7%，构罪即捕、羁押办案的常态正在逐步扭转。

二是不起诉裁量权的运用更加充分。刑事案件不起诉率从2003年的3.3%、2020年的13.7%，2021年16.6%、到今年上半年的23.5%。其中，相对不起诉占比从2020年的81.1%上升至今年上半年的89.1%。与此同时，完善不起诉后非刑罚处罚机制，对于情节轻微的法定犯依法适用不起诉后，需要给予行政处罚、处分的，依法及时向有关主管机关发出检察意见，督促不起诉后非刑罚处罚措施的落实，推动执法司法机关形成“刑事追诉宽严相济、行政处罚从严从重”的共识。

三是羁押必要性审查数量成倍上升。2021年7月最高检开展了羁押必要性审查专项活动，截至今年6月，开展羁押必要性审查同比上升1.9倍；经审查提出变更强制措施或释放建议2.4万人（次），同比上升8.5%。通过依法适用少捕慎诉慎押刑事司法政策，积极功效正逐步显现：一是进一步强化了人权司法保障。诉前羁押率的下降，大大减少了诉前对人身自由的剥夺，轻罪案件羁押率高、构罪即捕、一押到底等现象得到明显改善，羁押办案的常态正在逐步扭转。二是进一步促进社会和谐。少捕慎诉慎押刑事司法政策与认罪认罚从宽、刑事和解等制度一体推进落实的叠加效应，促使更多的犯罪嫌疑人自愿认罪悔罪，将部分不捕不诉案件的说理、矛盾化解、追赃挽损等工作解决在诉讼前端，在不捕率大幅上升的情况下，不捕复议复核及申诉人数也大幅下降，既减少了逮捕羁押，体现司法宽和、谦抑，释放司法善意，又最大限度修复了被犯罪破坏的社会关系，提升了刑事司法改造罪犯与预防犯罪的效果。三是进一步节约了司法资源，提升了案件质量。通过减少逮捕羁押适用以及对羁押性强制措施的及时审查变更，避免“以捕代侦”“久押不决”，大大节约了司法资源。与此同时，捕后不诉及无罪案件数量、不捕不诉复议复核数及改变率持续下降，案件质量也在不断提升。

需要特别指出的是，最高检始终强调，要坚持“从政治上看”，全面准确规范落实少捕慎诉慎押刑事司法政策。少捕慎诉慎押绝不是一味从宽，更不是放纵犯罪，必须坚持法治原则，落实宽严相济刑事政策，全面准确把握宽与严的辩证关系，坚持区分情形、区别对待，充分考虑具体个案的特殊情况和社会公众的心理感受，依法当宽则宽、该严则严。一方面，对严重犯罪，比如严重危害国家安全、公共安全犯罪、严重暴力、涉黑涉恶，残害妇女、儿童、老年人、残疾人等弱势群体，主观恶性大、情节恶劣的犯罪，总体上应当把握从严从重，当然对其中有法定从宽情节的，可以从宽。另一方面，对轻罪案件以及其他具有法定从轻、减轻处罚情节的，特别是社会危害不大的初犯、偶犯、过失犯、未成年犯，一般应当体现轻缓的政策取向，对不符合起诉条件的，依法作出不起诉决定；需要注意的是，对于虽然性质不属重罪，但情节恶劣，人身危险性大，特别是严重危害社会治安秩序，蓄意恶性破坏防疫秩序以及严重影响人民群众安全感的犯罪，要依法从严追诉。例如，依法办理河北省唐山烧烤店打人案。既针对打人事件细致调查，又对犯罪嫌疑人过往罪行清查摸底，不但调查直接参与殴打的行为人，也将整个涉恶组织一并纳入调查范围，实现深挖彻查，对涉嫌寻衅滋事、抢劫、非法拘禁等罪名的28名犯罪嫌疑人提起公诉，还原事件真相，还被害人公道，坚决维护人民群众生命财产安全、社会道德底线。同时，秉持客观公正立场，落实宽严相济刑事政策，对未参与殴打、未起到帮助作用的2名犯罪嫌疑人依法作出不起诉决定。

实践表明，贯彻落实好少捕慎诉慎押刑事司法政策，要充分发挥刑事实体法的作用，主要体现在以下几方面：

一是与刑法谦抑原则同向而行。通过《刑法修正案(十一)》可以发现，我国刑事立法逐渐呈现出刑事法网愈加严密和犯罪圈逐渐扩张的发展趋势。但是，刑事立法活动的取向并不必然影响刑事司法活动，当刑事立法趋向于扩张犯罪圈时，刑事司法更应当坚守谦抑性原则，以保障人权为出发点，严格把握刑事处罚的范畴、程度，在穷尽了民事、行政、经济责任等非刑罚手段仍未能修复被损害的社会关系时，方可考虑动用刑事手段。特别是对于轻微刑事案件和未成年人犯罪，应当谨慎行使相对不起诉裁量权，并积极适用羁押必要性审查制度，实现保障诉讼程序与保障人权之间的平衡，以促进刑罚的轻缓化。因此，少捕慎诉慎押刑事司法政策与刑法谦抑原则实际上是一体两面，同向而行的。

二是做到有的放矢、区别对待。针对轻伤害案件刑事和解率、不捕率、不诉率较低，缓刑、免刑占比较高，当事人申诉信访比例高等问题，最高检会同公安部正在研究起草《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》，为正确处理轻伤害案件提供具体的规范指导，化解社会矛盾,促进诉源治理。同时，最高检指导各地积极开展“降低羁押率的有效路径与社会危险性量化评估”试点工作。针对交通肇事、轻伤害等轻罪案件因被害人诉求不合理或无法与被害方取得联系等未能达成和解情况，探索建立轻微刑事案件赔偿金预付制度。

三是在相关司法解释同步落实落细。例如，在今年“两高”《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》中就明确规定，对于实施刑法第三百四十一条危害珍贵、濒危野生动物罪的，即便是已经达到了相应的数额标准，但是具有从宽情节的（如未造成动物死亡或者动物、动物制品无法追回，行为人全部退赃退赔，确有悔罪表现的），可以对其进行刑罚降档处理。过去，司法解释仅明确定罪量刑标准，导致实践中“唯数额论”“唯数量论”的机械司法、简单司法倾向，司法办案对社会危害性缺乏实质性判断，贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策存在顾虑。通过司法解释的上述类似规定，有利于推动转变司法办案理念，顺应时代发展需要。

此外，我们还在进一步完善顶层设计，明确相关标准。目前最高检正在研究制定《关于贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策依法办理不起诉案件若干问题的解答》《关于贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策的指导意见（稿）》，将进一步规范不起诉条件把握、适用程序、不起诉后的非刑罚处罚措施落实等问题，指导各地用足用好不起诉裁量权，防止滥用、错误适用，提升不起诉案件办理质效。在对绝大多数符合条件的轻罪案件依法当宽则宽的同时，对犯罪嫌疑人主观恶性深、犯罪情节恶劣、社会危险性大的情形，还要当严则严，该捕即捕、依法追诉。

四、经济犯罪检察的有关情况

（一）依法从严打击证券期货犯罪

最高检驻证监会检察室成立一年以来，强化与证监部门、公安机关的协作配合，推动最高检与证监会、公安部开展联合打击证券违法犯罪专项行动，会同最高法院、公安部、中国证监会发布依法从严打击证券犯罪典型案例。2021年起诉证券期货犯罪229人，同比上升94%；今年1至10月，起诉237人，同比又上升14.5%。办理了康美药业、康得新、獐子岛、北八道、格力地产、回天新材等一批有重大社会影响的财务造假、操纵市场、内幕交易等犯罪案件，持续释放“零容忍”信号。

司法实践中，证券期货犯罪领域有以下实体问题值得关注：一是私募基金管理人能否构成违规披露、不披露重要信息罪实践中存在较大争议。我们认为，如果赋予私募基金管理人等同发行人、上市公司的信息披露义务，虽然小范围保全了私募基金投资者的知情权、财产权等利益，实则突破了合同相对性原则，将原本约束合同相对方的义务提升到国家强制履行的程度，有违刑法不介入私人领域的法理。因此，在目前法律框架下，难以认定私募基金管理人构成违规披露、不披露重要信息罪。目前，我们在对于私募基金案件定性的指导意见也是非法集资、职务侵占、挪用资金等罪名，并不包括信息披露犯罪。二是内幕交易、泄露内幕信息罪中，除了直接的内幕信息知情人或者非法获取内幕信息的人员之外，对从上述人员处获得内幕信息再传递给其他人，以及逐手往后链条式传递的人员，二手以上的传递人员是否应当追究刑事责任一直有争议。一种观点认为，从当前司法现状出发，对二手以上的内幕信息传递行为，信息传递链条很难查清，原则上不应追究刑事责任，否则打击面过大。另一种观点认为，对于内幕交易、泄露内幕信息行为的认定，关键在于内幕信息传递人主观上是否明知。如果属于明知是内幕信息而予以传递的，即表明行为人在传递时具有主观恶性，属于恶意侵犯法益，无论是第几手传递内幕信息，都应当追究刑事责任。我们倾向于第二种观点。三是操纵证券、期货市场罪中，该罪的构成要件是否要求行为对证券、期货交易价格或者交易量产生重大影响，实践中存在较大争议。一种观点认为，对于达到刑事立案追诉标准的操纵证券、期货市场行为，必然影响了交易价格或者交易量，在具体认定过程中无需再单独证明。另一种观点认为，当前司法解释所规定的刑事立案追诉标准，实际上是对“什么是操纵行为”进行解释，并未对价量影响作出解释或设定指标。根据刑法规定，价量影响属于操纵行为的犯罪结果，是各种操纵情形必备的构成要素，在刑事指控中应当证明操纵行为对股票价格或者交易量产生的实际影响。我们倾向于第二种观点，即价量影响是操纵证券、期货的犯罪结果，是刑法规定的、与操纵行为并列的单独构成要素，是区分行政违法与刑事犯罪的重要因素，不宜被操纵行为所吸收。对于虽然实施了操纵行为，但没有造成股价或者交易量异常波动的，不宜动用刑事手段。

（二）依法惩治洗钱犯罪

近年来，最高检把反洗钱工作作为一项政治任务进行部署推进，建立定期通报机制，加强督导考核，全面压实各级检察院反洗钱责任。加强与人民银行、公安机关等部门的执法司法协作，会同中国人民银行等印发《打击治理洗钱违法犯罪三年行动计划（2022-2024年）》，单独或会同中国人民银行制发两批11件惩治洗钱犯罪典型案例，不断提升反洗钱质效。推动落实“一案双查”“办理上游犯罪案件同步审查洗钱犯罪线索、同步引导取证”等工作机制，充分发挥立案监督、追捕追诉、自行侦查等检察职责，全面持续加大追诉洗钱犯罪力度，2020年以来检察机关共起诉洗钱罪2700件3545人，与上游犯罪的起诉比例由0.1%上升至2%以上。司法实践中，洗钱犯罪领域有以下实体问题值得关注：一是上游犯罪共犯与洗钱犯罪的界限。在具体案件办理过程中，对上游犯罪共犯与洗钱犯罪的界限仍存在模糊认识，将一些本应当以上游犯罪共犯追究刑事责任的案件以洗钱罪进行追究。在“自洗钱”入刑后讨论自洗钱的处罚原则时，也有观点认为上游犯罪与自洗钱存在想象竞合的情形。我们认为，对于在上游犯罪实施过程中提供掩饰、隐瞒犯罪资金流转过程等帮助的行为，主观上具有共同犯罪故意的，应当以共同犯罪定罪处罚。二是事后处置犯罪所得及其收益行为中洗钱的认定。上游犯罪实施后，犯罪人员通常以各种方式处置涉案财物，有的直接用于个人消费，有的进行投资理财，有的转移、隐匿。上述行为是否均属于洗钱行为，在司法实践中也颇有争议。我们认为，对此仍然要根据刑法第一百九十一条规定的主客观要件予以准确把握。不是所有事后处置犯罪所得及其收益的行为都是洗钱行为。洗钱的最终目的是为了将黑钱“洗白”，从而得以正常的使用。判断洗钱行为是否成立，需要全面审查上游犯罪所得及其产生收益流转的全过程，不能遗漏任何一个环节。三是自洗钱犯罪与上游犯罪数罪并罚问题。《刑法修正案（十一）》将自洗钱规定为犯罪后，绝大部分观点认为自洗钱与上游犯罪应当数罪并罚，但也有不同观点，如认为自洗钱与上游犯罪存在牵连、想象竞合的情形，应择一重罪处理。我们认为，自洗钱能够独立成罪，除了顺应国际反洗钱趋势外，最主要的原因还是自洗钱行为可以独立于上游犯罪，其与上游犯罪行为都具有各自独立的犯罪构成，而且自洗钱行为侵犯了新的法益，不能被上游犯罪所评价，具备独立成罪的条件。判断自洗钱与上游犯罪是否并罚的问题，首先是要划清自洗钱与上游犯罪之间的界限，对具有独立行为、侵犯新的法益的自洗钱犯罪，与上游犯罪数罪并罚，符合我国刑法关于数罪并罚的规定。

（三）金融骗贷犯罪中有关实体问题

《刑法修正案（十一）》对骗取贷款罪作出修改后，“两高”正在研究起草办理金融骗贷犯罪案件司法解释。研究起草过程中，有以下实体问题值得关注：一是关于构成骗取贷款罪是否以银行陷入错误认识为前提的问题。第一种意见认为，构成骗取贷款罪，应当以银行或者其他金融机构陷入错误认识为前提。金融机构工作人员已经发现申请人采取欺骗手段的，金融机构没有陷入错误认识，申请人不构成犯罪，这也是大部分专家学者的观点。第二种意见认为，申请人与工作人员伙同，具有违法发放贷款的共同犯罪故意，且申请人实施了骗取贷款的行为，同时触犯了两罪，应当从一重处罚，故以违法发放贷款罪定罪处罚。第三种意见认为，金融机构的资金具有金融属性和公众属性，不是其工作人员的资金，以欺骗手段取得贷款本身就对资金安全、信贷秩序造成严重破坏，这一后果不会因工作人员发现与否而改变，具有刑事追诉的必要性。双方的关系与行贿受贿一样，属于对合犯，金融机构工作人员伙同或者发现申请有欺骗行为的，仍按各自的行为分别定罪处罚。二是关于骗取贷款、违法发放贷款案件中，已经归还的利息、复利等是否从损失中扣除。三是骗取贷款、违法发放贷款案件中，尚未履行担保责任时对损失的认定问题。存在两种意见：一种意见认为，未履行担保责任的担保物的价值不影响损失的认定；另一种意见则认为担保物的价值应从损失中扣除。四是骗取贷款、违法发放贷款案件中，银行对未收回的信贷资金作不良贷款处置时损失的认定问题。对此，有的认为银行出售不良资产所得应当从损失中予以扣除，有的认为不应扣除。目前，对上述问题仍存在不同观点和认识，我们正在进一步研究论证。